PE能否進行債權(quán)投資疑云再生。
近期，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于加強影子銀行監(jiān)管有關(guān)問題的通知》(國辦發(fā)【2013】107號)(下稱107號文)，指出“嚴(yán)禁私募股權(quán)投資基金開展債權(quán)類融資業(yè)務(wù)”。
而PE行業(yè)中，夾層基金、債權(quán)基金、“假股真?zhèn)?rdquo;基金等均涉及債權(quán)投資。
據(jù)一位接近監(jiān)管層人士透露，從法律效應(yīng)看，107號文政策指導(dǎo)性意義更大，且多為原則性表述，目前對PE行業(yè)影響有限。涉及內(nèi)容也值得商榷，有賴于具體監(jiān)管部門的態(tài)度和執(zhí)法尺度，特別是即將發(fā)布的私募基金管理辦法的具體規(guī)定。
同時，夾層基金是國內(nèi)外PE中的普遍做法，目前PE基金借助銀行或信托計劃、券商資管等通道進行委托貸款，既規(guī)避了企業(yè)間借貸無效的問題，又能使交易陽光化便于監(jiān)管，在實際操作中并不存在法律障礙。這意味著“一刀切”禁止上述所有方式債權(quán)投資的可行性不強。
然而，不能否認(rèn)，一些不規(guī)范的PE將資金以較高利率“貸款”給房地產(chǎn)企業(yè)、地方融資平臺等，隱藏在背后的風(fēng)險值得關(guān)注。
“國務(wù)院辦公廳下發(fā)的文件，我們需要執(zhí)行。具體如何執(zhí)行以及PE債權(quán)投資規(guī)范還需要以后進一步研究和細(xì)化。但107號文至少給PE提了個醒，需回歸股權(quán)投資、提升企業(yè)價值的本源。”一位接近監(jiān)管層的人士稱。
對PE業(yè)影響暫有限
據(jù)多位PE行業(yè)律師分析，從形式上看，國務(wù)院頒布的行政法規(guī)一般以“令”的形式公開發(fā)布，但107號文屬機密文件，是以“通知”的形式向相關(guān)政府部門通告，應(yīng)當(dāng)屬于規(guī)范性文件。
由于尚未達到行政法規(guī)層次，在民商事案件中，不會在司法判決中作為法律條文引用，只是在法律無明文規(guī)定的前提下參照國務(wù)院辦公廳發(fā)文件的精神進行司法裁決。
金諾律師事務(wù)所北京負(fù)責(zé)人郭衛(wèi)鋒律師認(rèn)為，這意味著，文件本身對PE行業(yè)的影響有限，關(guān)鍵還要看監(jiān)管層的執(zhí)法尺度。
107號文提到，規(guī)范發(fā)展私募投資基金業(yè)務(wù)。要按照不同類型投資基金的本質(zhì)屬性，規(guī)范業(yè)務(wù)定位，嚴(yán)禁私募股權(quán)投資基金開展債權(quán)類融資業(yè)務(wù)。
債權(quán)類融資包括兩層含義。在募資端，基金募集資金的時候承諾保底收益，投資人與基金形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，有非法集資之嫌，一直是被禁止的。
在投資端，向被投資企業(yè)收取固定收益，被投資企業(yè)虧損或盈利與基金無關(guān)，目前形式多樣，但在實際操作過程中，“一刀切”式禁止可能性并不大。
據(jù)北京一家擁有夾層基金的PE公司合伙人介紹，從國外經(jīng)驗來看，夾層基金是普遍的做法，國內(nèi)鼎暉投資、弘毅投資等都有推出夾層基金，運作并不存在問題。
通過銀行委托貸款或借助信托計劃、券商資管等通道并不存在法律障礙，對于急需短期資金、不愿稀釋股權(quán)的企業(yè)有一定現(xiàn)實意義。而且，在行業(yè)整體形勢不好的大背景下，投資期限相對較短、收益更為可觀的債權(quán)投資，能給投資者相對穩(wěn)定的收益。
操作性難題也是一個問題。以“假股真?zhèn)?rdquo;為例，由于表面上是股權(quán)投資，所以很難識別本質(zhì)。目前，比較普遍的做法是看是否有回購條款，但是一些實際做股權(quán)投資的PE基金為了確保退出渠道或投資收益，也會簽訂回購條款，又不能界定為“假股真?zhèn)?rdquo;。
PE債權(quán)投資暗藏隱憂
PE能否進行債權(quán)投資目前還無明確的界定和法律禁止性規(guī)定，實際中，PE做債權(quán)投資主要有四種模式。
最直接的是通過定金、預(yù)付金等往來款實現(xiàn)資金從被投資企業(yè)進出，這種形式一旦被查實，將會被認(rèn)定為企業(yè)間借貸，因違反金融法規(guī)禁止性規(guī)定而無效，這種形式基金資金安全難以保障，采用的不多。
相對規(guī)范的委托貸款，一般由銀行幫助做抵押擔(dān)保，債權(quán)債務(wù)關(guān)系、擔(dān)保合同均有效。而夾層基金是在股權(quán)投資的基礎(chǔ)上提供股東借款等，債權(quán)基金則投資企業(yè)發(fā)行的私募債等標(biāo)準(zhǔn)化債券。
相對隱蔽的做法是“假股真?zhèn)?rdquo;，即以股權(quán)形式投資，同時由第三方承諾到期以約定好的價格回購股權(quán)，這種形式下基金收取固定收益，本質(zhì)上也屬于債權(quán)性投資。
“107號文明確禁止基金進行債權(quán)性融資業(yè)務(wù)，是否一刀切否定各種形式的債權(quán)性融資還有待觀察。通過往來款直接放貸被禁止的可能性較大，委托貸款和夾層基金應(yīng)該盡量保留。”據(jù)上述接近監(jiān)管層人士稱。
但是，PE債權(quán)投資背后的風(fēng)險依然值得注意。
據(jù)多位小型PE公司投資經(jīng)理介紹，債權(quán)投資資金的用途主要有房地產(chǎn)企業(yè)、礦產(chǎn)企業(yè)、地方融資平臺和城投公司等，以及少部分一般性企業(yè)，其融資成本多在25%左右。為了控制風(fēng)險，也會采取抵押、擔(dān)保等方式，抵押率最高可達100%。
但是，這類企業(yè)項目多是資質(zhì)達不到銀行貸款標(biāo)準(zhǔn)，才會支付如此高的利息來融資，在整體經(jīng)濟形勢增長放緩的大背景下，隱藏在其背后的風(fēng)險值得警惕。
